Brasília, 21/10/2020
As operações de compra e venda de empresas, mais conhecidas como M&A, podem ter diferentes motivadores, assim como formas de implementação, pagamentos e disponibilização de ativos. Todavia, costumam ter algo em comum: a “dobradinha” bem sucedida entre a realização prévia ao fechamento do negócio de auditoria, seja ela contábil, fiscal ou legal; e a cláusula de declarações e garantias.
A auditoria, também chamada de Due Diligence, visa proporcionar ao comprador um maior conhecimento da empresa e sua rotina, bem como do vendedor e seu passado; reduzindo assimetria informacional, e dessa forma proporcionando maior conhecimento e mitigação de riscos com a operação que irá ocorrer. Está intimamente relacionada ao princípio da boa-fé, de onde surge o dever de informação e, mais especificamente nos contratos de M&A, o dever do comprador de se auto informar.
Por sua vez, a cláusula de declarações e garantias tenciona delimitar premissas da situação da empresa, do vendedor e do comprador, fomentando a divulgação de dados importantes e a transparência que deve reger a relação contratual, motivo pelo qual deve ser detalhadamente analisada pelas partes. Ou seja, traduz a situação como uma espécie de fotografia do momento da assinatura do(s) instrumento(s) contratual(is).
Nota-se, portanto, que existe uma importante relação entre a auditoria e a cláusula de declarações e garantias, sendo que esta última pode ter maior ou menor intensidade, dependendo do nível de pesquisa da Due Diligence realizada, da grandeza da operação e dos riscos assumidos.
A fim de facilitar a compreensão, abaixo apresentamos uma planilha que traça um paralelo entre declarações e garantias apresentadas e documentos avaliados:
| Declarações e garantias | Exemplos de documentos a serem considerados na auditoria |
| Ausência de ônus sobre quotas e ações | Certidão simplificada emitida pela Junta Comercial da sede e filiais, cópias de contratos/estatutos sociais e Livro de Registro de Ações |
| (Ir)Regularidade da situação fiscal da empresa e vendedores | Certidão nada consta de débitos federais, municipais e estaduais de onde sediada a empresa/filiais e onde exerce atividades, bem como dos locais de domicílio dos vendedores |
| (In)Existência de Passivos ambientais | Certidões nada consta dos órgãos federais, estaduais e municipais em que localizada a empresa e de onde exerce atividades |
| (In)existência de Demandas contenciosas contingenciadas | Certidões dos cartórios distribuidores da justiça federal, comum e trabalhista da sede/filiais da empresa e de onde exerce atividades |
| (In)existência de Dívidas trabalhistas | Certidões emitidas pelo Ministério da Economia e Tribunal Superior do Trabalho sobre (in)existência de débitos |
| Propriedade Imobiliária | Pesquisa de imóveis em cartórios, obtenção de certidões de ônus dos imóveis localizados e certidões nada consta de IPTU e ITR |
| Contratos em trâmite que garantem o fluxo de caixa da empresa | Cópia dos contratos firmados com clientes ou, ao menos, uma parte deles que garantem maior parte do faturamento |
| Seguros e garantias contratados | Cópias de apólices e contratos |
| Propriedade intelectual | Nomes de domínio, marcas, patentes e contratos de cessão/licenciamento |
Essa “dobradinha” tem papel relevante, inclusive, no que tange a responsabilidade de cada contratante em uma operação de M&A. Isso porque as partes delimitam previamente um checklist de documentos a serem apresentados na Due Diligence, o que acaba por gerar uma mitigação no dever de informar entre elas, porquanto estará materializado no checklist proposto. Por sua vez, as declarações e garantias servem também para englobar as informações que possam ter ficado de fora do escopo da Due Diligence.
Assim, a auditoria legal somada à cláusula de declarações e garantias confere maior segurança a ambos os lados da negociação: para o comprador, pois permite um retrato mais fiel do que está adquirindo, isso reforçado pelos compromissos e afirmações do alienante; e para o vendedor, eis que tem maior domínio de eventuais fragilidades e indenizações a pagar, bem como pelo fato de ser beneficiado pelas garantias também outorgadas pelo comprador, em sua maioria atreladas ao recebimento dos valores acordados.
Diante disso, a combinação de Due Diligence, declarações a garantias aumenta as chances de sucesso do negócio e do objetivo com a operação, formando uma perfeita e positiva simbiose.
