Brasília, 31/10/2022
O ITBI é um assunto sempre atual e, por isso, precisa constantemente ser revisitado. Nesse texto, iremos discutir a sua incidência, nos termos do art. 156 da Constituição Federal (CF) e art. 37 do Código Tributário Nacional (CTN), sob a ótica das Loteadoras e Incorporadoras. Não entraremos a fundo nos detalhes do que é o ITBI e quais são os requisitos para garantia da sua imunidade, porquanto tal tema já foi tratado em textos anteriores que se encontram em nosso site.
Pois bem, como já mencionado, abordaremos a não incidência do ITBI sob a ótica das sociedades que realizam incorporação e loteamento. Afinal, estas não teriam, em teoria, direito à imunidade do referido tributo quando realizam a integralização de capital social com imóveis, notadamente em Sociedades de Propósito Específico (SPE) para execução de empreendimentos, já que exercem atividade preponderantemente imobiliária. Isso porque, o CTN determina que a imunidade do ITBI não se aplica à pessoa jurídica adquirente que tenha 50% ou mais da receita operacional decorrente da venda ou locação de propriedade imobiliária[1].
Ocorre que as Incorporadoras e Loteadoras, que muitas vezes utilizam a SPE como veículo para implementar o empreendimento, integralizando imóveis em seu capital social, às vezes passam por longo e prévio processo de aprovação dos órgãos competentes para poder vender/alugar as unidades imobiliárias a serem geradas. Diante disso, como ficaria a incidência do ITBI em caso de integralização no capital social da SPE com bem imóvel? A identificação da receita operacional para caracterizar a atividade preponderante imobiliária deve respeitar o seguinte prazo, como condição essencial: (i) nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à incorporação, os negócios imobiliários (compra e venda e locação) devem ser determinantes para caracterização da receita; ou (ii) se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância levando em conta os 3 (três) anos seguintes à data da integralização.
Essa condição gera grande discussão nos tribunais administrativos e judiciais brasileiros, de modo que se busca entender em qual momento pode-se identificar a atividade principal como imobiliária, bem como quais provas devem ser utilizadas para demonstrá-la.
Nesse sentido, alguns Tribunais vêm considerando que a incidência do ITBI só poderia ocorrer após o decurso dos prazos acima, de sorte que somente assim poder-se-ia configurar a atividade precipuamente imobiliária, passível de gerar incidência do destacado imposto.[2] O TJDFT, por sua vez, já manifestou que a incidência não depende apenas do objeto social da sociedade, mas da demonstração efetiva que ela exerce a atividade majoritariamente imobiliária. [3]
Lado outro, o TJRJ[4] já determinou que a simples inatividade da atividade econômica, ou seja, a Pessoa Jurídica não ser operacional, não desconfiguraria o direito à imunidade tributária. Tal entendimento baseou-se em julgado do STF[5], que havia se manifestado entendendo que a simples inatividade da pessoa jurídica não pode ser utilizada como prova única capaz de demonstrar o ilícito desvio patrimonial para afastar responsabilidades por dívidas.
O entendimento sobre o tema ainda não é pacífico, sendo que ainda encontramos posicionamentos que negam a imunidade do ITBI nas pessoas jurídicas que não alcançam os requisitos para configurar atividade preponderante imobiliária.[6] Contudo, observamos que, em muito dos casos, os Tribunais mantém a cobrança do ITBI, pois consideram que a empresa não ser operacional demonstra fuga da finalidade da atividade empresarial, entendimento inclusive em linha com o recente posicionamento do STF, como já foi abordado por nossa equipe em outro texto.
Entretanto, nos casos das Loteadoras e Incorporadoras, mesmo que estas não detenham receita no período de aprovação do empreendimento, elas apresentam despesas, o que pode ser utilizado para comprovação de que estão operando, e, por consequência, poderiam requerer a imunidade do ITBI por ausência de receita imobiliária.
Por fim, importante destacar que, para manter a imunidade do ITBI, as Incorporadoras/Loteadoras não podem possuir, durante o período descrito neste artigo, 50% da receita operacional decorrente da venda ou locação de propriedade imobiliária ou realizar a cessão de direitos relativos à sua aquisição, ou seja, antes de pleitear eventual imunidade é essencial planejar a janela de tempo que cada empreendimento terá para se desenvolver e ser lançado.
[1] Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
- 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
- 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
[2] 1 – (TJDFT – Acórdão 636497, 20110110746923APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: CESAR LABOISSIERE, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 22/11/2012, publicado no DJE: 30/11/2012. Pág.: 239); 2 – (TJRJ – 0013926-55.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO – Julgamento: 21/5/19 – DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL); 3 – (TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1022171-53.2018.8.26.0114; relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas – 2ª Vara da Fazenda Pública; data do julgamento: 23/7/20; data de registro: 23/7/20); (TJRS – Apelação Cível, Nº 70084853431, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 9/4/21)
[3] (TJDFT – Acórdão 1171458, 07044854920188070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no PJe: 17/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
[4] (TJRJ – 0013926-55.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO – Julgamento: 21/5/19 – DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL).
[5] “ainda que hipoteticamente confirmada a ausência de atividade econômica, tal circunstância poderia em tese ser atribuída a uma série de eventos, sem que se possa concluir que em todo e qualquer caso possível haveria propósito de desvio ilícito da proteção constitucional.” (Ag.Reg.Rec.Ext 660434/RS, com Agravo, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 6/3/2012, Acórdão eletrônico DJe-57, divulgação 19/3/2012, publicação 20/3/2012).
[6] (TJRJ – 0335640-95.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO – Julgamento: 15/5/19 – SEXTA CÂMARA CÍVEL).
